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万亿PPP成“肥肉” 五大热点你可知

文字:[大][中][小] 手机页面二维码 2016-8-14     浏览次数:    

自2015年开始,PPP模式在各地全面展开,业内人士称之为PPP元年。当年12月中旬,发改委公布了第二批PPP推介项目,共计1488个、总投资2.26万亿元,加上第一批次项目总投资已达到3.5万亿元。如果再加上财政部公布的两批次示范项目,PPP总投资额超过了4万亿元。

2016年,PPP仍然是环保产业的重头戏,各地PPP项目相继落地,为环保产业注入了更多新鲜血液。相关人士预测,未来PPP将成为环保产业的主流模式之一。

本文整理了PPP相关的五大热点问题,希望能够对大家有所帮助。

一、PPP这个箩筐到底有多大?

区别于一般项目,PPP项目应仅限于提供公共或准公共产品或服务,包括业内比较熟悉的基础设施及公用事业领域内的单体项目(如地铁、供水、燃气、污水处理、垃圾焚烧发电等),也有近年出现的一些跨界、综合类项目,比如片区开发、流域治理、智慧城市、海绵城市、医疗卫生、养老服务、教育培训等。而那些纯商业的,完全可由市场自行解决和规范的项目,则不宜套用PPP模式。

基于近年来的市场及项目实践情况,建议考虑将PPP项目性质从公共产品和服务扩展至准公共产品和服务(如养老、旅游、文体、教育、培训等)。对于需要采取特许经营的采取正面清单制度,而对于不需要特许、不涉及使用者付费的政府购买服务项目,则采取负面清单的方式,有条件地排除一些不适宜PPP模式的公共及准公共项目(如国防、国安、涉密工程和项目),以及前文述及的纯商业项目。

有关PPP项目的分类,建议从广义的角度去看,即分为特许经营PPP项目和政府购买服务PPP项目。前者的收益来源为使用者付费及必要的可行性缺口补助,适用于经营性和准经营性项目;后者的收益来源为政府付费,适用于于非经营性项目。

二、工可研和两个论证到底是个啥关系?

其一、按现行的项目审批体系,PPP项目可研(即物有所值和财政承受能力等两个论证)走财政系统,工可研走发改系统,归口是不一样的。

其二、按照财政部的话语体系,PPP项目可研更多考虑项目资金和实施主体来源不同的情况下的比较分析,以及地方财政对单个及整体PPP项目的承受能力,而工可研则更偏重项目本身的可行性,偏重工程。存量项目不涉及工可研。

其三、从某种程度上,PPP项目可研是假定项目本身可行,但要看是否优于政府投资,以及财政是否可以负担。而工可研则需要证明项目本身可行。换言之,如果工可研通不过,PPP项目可研就无从谈起。

其四、PPP项目可研与工可研均可进一步完善和优化,并从法律和审批层面予以统合。那种为了省事,先做PPP项目可研,通过之后再由PPP项目公司去做工可研的安排,逻辑上存在问题,合规层面也是有瑕疵的。

值得注意的是,财政部近期发出的《关于组织开展第三批政府和社会资本合作示范项目申报筛选工作的通知》(财金函[2016]47号),特别提及“新建项目应已按规定程序做好立项、可行性论证等项目前期工作”,说明对于工可研的法定要求,各部委是有共识的。

总之,PPP项目的可行性研究体系,无需违反现有的可研审批制度,但也应结合“两个论证”的实践情况,大胆创新,跳脱旧有思维和既得利益的束缚,真正走出“可批性研究”和“论证流于形式”的怪圈,扎扎实实地为公共利益看好门、把好关。

三、特许经营协议是行政合同吗?

个人倾向于将特许经营协议(以及广义上的PPP合同)定性为一种特殊性质的合同,即行政与民商事两种合同性质兼备。将其简单归类于行政协议或民商事合同的思路,在理论和实务两方面都存在问题,长期看都站不稳,而且推行难度偏大。特许经营协议项下的争议不应被定性为行政争议,最起码不应该是所有的争议都被如此定性。

有关特许经营合同即民商事合同的观点也比较符合很大一部分现实期待,但是争论也是比较激烈的。从感性层面,笔者也希望特许经营合同能够被认定为民商事合同,而非行政合同,更不应该是需要新设行政许可的行政合同。但与单纯的行政许可或民商事合同不一样,特许经营协议更像是一个“行政-民商关系复合体”,将之定性为特殊性质的合同较为妥当,而不涉及特许经营权的PPP项目合同则可以定性为纯粹的民商事合同。

在PPP项目合同,特别是特许经营协议项下,直接涉及政府对项目公司的特定授权或权利让渡,以及相关公共产品或服务的供给义务的转移。据此,项目公司获得特定项目的准入(通常具有排他性),并按其与政府方的约定实施该项目,取得相应的投资回报。在这样一种合同关系当中,政府一方面是项目合同主体,依约享有相关合同权利,并需履行相关合同义务。另一方面,各个政府部门(包括但不限于PPP项目实施机构)也并不因此自动丧失其针对PPP项目公司的法定行政权力。这里就存在一个行政权力与合同权利的竞合。

对于直接与项目公司签订PPP项目合同或特许经营协议的政府机构(如与地铁项目公司签署特许经营协议的交通委)而言,它应有义务协调相关合同权利与其法定行政权力之间的关系,既要防范因前者不合理的扩张而压缩后者的法定空间,并进而导致公共利益受损;也要注意对二者交叉或叠加的范围予以合理控制,以免项目公司的合同权利被政府方(不限于实施机构)的行政权力所架空,甚至还无法就此获得合理的补偿。

如果我们在立法时将特许经营协议一步到位地定位于纯粹的民商事合同,一方面会因为与其自身存在的行政合同属性相悖而受到质疑,另一方面也无法融合及解决行政权力与合同权利的竞合问题,以至于非常容易与同位阶的相关法律发生直接冲突,并涉及到大量低位阶法规的修订或废止,难度可想而知。

四、特许经营协议能够通过仲裁解决争议吗?

《行政诉讼法》和最高院的相关司法解释将“政府特许经营协议”定位于行政协议,引发诸多问题及PPP实操层面的连锁反应。目前,已经有一线城市的仲裁机构开始拒绝受理特许经营协议项下的争议,一些原本适合采取特许经营方式的项目,开始规避特许经营,避免签署特许经营协议,或者将实质性条款与条件从特许经营协议中剥离出来,放在PPP项目合作协议项下处理。个人理解如下:

其一,特许经营协议项下的争议不应被定性为行政争议,最起码不应该是所有的争议都被如此定性。

其二,特许经营协议的争议解决机制不宜限定于行政诉讼,仲裁和民事诉讼应该都是可选项。

其三,仅在针对PPP项目实施机构行使其法定行政权力的行为之时,特许经营者才需要提起行政复议或行政诉讼以解决争议。除此之外,如果确有需要被界定为行政争议的事项,法律应予明确列举。

其四,在实务中需要特别防止政府方有意触发行政争议事项。目前实务中存在的一个项目分别签署特许经营协议和PPP项目合作协议的做法,这个问题尤其突出。因为在特许经营项目中,特许权和经营权是共生共荣的,一损俱损,一荣俱荣。如果特许权因为行政诉讼而陷于不稳定状态,则经营权必然受到不利影响。覆巢之下,焉有完卵乎?当然,在项目提前终止之前,特性经营者通过PPP项目合作协议之下的仲裁或民诉机制,可以相对更好地保护自身权益,但这只是权宜之计。对于一个动辄长达数十年的商业安排而言,总有行政合同和行政诉讼这两把利剑悬顶,社会资本和项目公司肯定是非常不爽的,项目的稳定性也是存疑的。

其五,诉讼或仲裁的前置程序的强制性适用,以及民事法院和仲裁庭对于争议性质的裁定权都是可以考虑的选项。

五、对特许经营法和PPP法的建议?

针对特许经营PPP项目和政府购买服务PPP项目进行立法。二法并一法,用一部法律规制两类模式,在一法之下实行“双轨制”管理。个人认为这是一个比较现实可行的考量。一方面解决特许经营与PPP的区别问题,一方面解决使用者付费与政府购买服务的区别问题,而且能够有效覆盖双方交叉领域。

其一,从法律层面界定特许经营和政府购买服务两类PPP模式,规制公共服务领域内的特许经营和政府购买服务活动,使其做到真正的有法可依。

其二,结合项目实践的经验、教训和现实问题,解决国务院、国家发改委、财政部及其他部委未能解决的大量法规冲突和衔接问题,给PPP的虚火降温,令“伪PPP”无处遁形,用高位阶的立法划定合理的行为边界,规范、保护和激发市场活力,促进广义的PPP模式在中国的可持续发展。

其三,对特许经营PPP项目和政府购买服务PPP项目实行双轨制管理。原则上,后者可以继续适用财政部现行有关PPP模式的系列规范,前者则适用特许经营的相关规定(有待制定与完善)。

其四,从促进民间投资及投融资机制改革的目的出发,新法名称可以考虑《中华人民共和国促进社会资本参与公共服务事业法》、《中华人民共和国促进民间资本参与公共服务事业法》或《基础设施和公用事业投资促进法》。在这方面,我国已有《中华人民共和国促进科技成果转化法》及台湾地区的《促进民间参与公共建设法》的先例可循,可资借鉴。当然,考虑到促进法多为拾遗补缺之目的,且多采取纲要形式,也可以考虑不用“促进”二字,而直接采用《民间投资基础设施和公用事业法》一类的名称。

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